VERVOLG
Ingevolge artikel 20 van de Gemeenschappelijke Regeling bepaalt het algemeen bestuur welke rechtspositie, bezoldigingsregeling en andere algemene voorschriften van toepassing zijn op het personeel.
Gebleken is dat het algemeen bestuur hieraan ten tijde van het bestreden besluit nog geen gevolg had gegeven. Dientengevolge was verweerder op dat moment niet bevoegd om rechtspositionele beslissingen voor het personeel van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid te nemen. Het bestreden besluit komt dus ook om die reden voor vernietiging in aanmerking.
Bij besluit van 5 juni 2008 heeft het algemeen bestuur alsnog met ingang van 1 januari 2004 de Arbeidsvoorwaardenregeling Gemeente Nijmegen (AGN) als toepasselijke rechtspositieregeling aangewezen voor medewerkers die zijn aangesteld bij de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid bij het bedrijfsonderdeel Regionale Brandweer Gelderland-Zuid. Tevens zijn alle wijzigingen in de AGN die zich sinds 1 januari 2004 hebben voorgedaan met terugwerkende kracht vanaf de datum waarop de afzonderlijke wijzigingen in werking hadden moeten treden, bekrachtigd.
Als gevolg van deze aanwijzing is verweerder, gelet op artikel 2:1 van de AGN juncto artikel 33 van de Wet gemeenschappelijke regelingen, bevoegd om rechtspositionele beslissingen voor het personeel van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid te nemen.
Nu de aanwijzing met terugwerkende kracht is geschied, kan het bestreden besluit alsnog geacht worden bevoegd te zijn genomen. De rechtbank zal daarom verder bezien of er aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen daarvan in stand te laten. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat ter zitting is gebleken dat ook in de praktijk sinds 1 januari 2004 de AGN is toegepast.
Niet in geschil is en ook voor de rechtbank staat vast dat de functie van [functienaam1] een niet bezwarende functie is en dat eiser in beginsel valt in de categorie ‘ambtenaren geboren na 1949 met 20 dienstjaren of meer op 1 januari 2006 in een niet bezwarende functie’ als bedoeld in artikel 9b: 51, eerste lid, van de AGN.
Eiser heeft betoogd dat het bestreden besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat verweerder in afwijking van de overgangsregeling FLO met zijn collega, de heer [Z], een zogenaamde maatwerkregeling heeft getroffen en met hem niet.
De rechtbank is van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt en overweegt daartoe het volgende. Door verweerder wordt niet betwist dat de heer [Z], evenals eiser, valt in de categorie ‘ambtenaren geboren na 1949 met 20 dienstjaren of meer op 1 januari 2006 in een niet bezwarende functie’ als bedoeld in artikel 9b: 51, eerste lid, van de AGN. Verweerder heeft evenmin betwist dat met de heer [Z] in afwijking van die overgangsregeling een ruimere maatwerkregeling is getroffen. Verweerder heeft in dat verband gesteld dat er bij [Z] sprake was van een medische noodzaak tot uittreding en dat er om die reden geen sprake is van gelijke gevallen. Nu eiser deze stelling (reeds in de bezwarenprocedure) gemotiveerd heeft betwist, is het aan verweerder om dit aannemelijk te maken. De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarin niet is geslaagd. Ter zitting is weliswaar naar voren gekomen dat de heer [Z] wegens een knieoperatie en de daaropvolgende revalidatie enige tijd uitgevallen is geweest, maar voorts is gebleken dat hij tot zijn vertrek zijn functie volledig heeft vervuld, zij het dat hij op advies van de bedrijfsarts geen nachtdiensten meer draaide. Deze klachten duiden niet direct op blijvende arbeidsongeschiktheid. Daar komt bij dat de heer [Z] heeft verklaard dat tijdens de gesprekken over zijn maatwerkregeling op 22 en 27 september 2006 niet over ziekte is gesproken en dat dit ook niet is opgenomen in de maatwerkregeling zelf. Nu verweerder er niet in is geslaagd om aan te tonen dat aan het treffen van een maatwerkregeling met de heer [Z] (overwegend) medische redenen ten grondslag hebben gelegen, moet worden geconcludeerd dat sprake is van ongelijke behandeling in gelijke gevallen.
Het bestreden besluit komt derhalve ook vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel voor vernietiging in aanmerking. Dientengevolge bestaat er geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. Verweerder zal, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen.
Bij uitspraak van 23 december 2008 (reg.nr. AWB 08/5544) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat verzoeker (thans: eiser) met onmiddellijke ingang wordt vrijgesteld van de verplichting om werkzaamheden te verrichten tegen doorbetaling van tenminste 80% van zijn bezoldiging. Hierbij is vooralsnog aangesloten bij de maatwerkregeling die met de heer [Z] is getroffen.
Ingevolge artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb vervalt de voorlopige voorziening in ieder geval zodra de rechtbank uitspraak heeft gedaan, tenzij bij de uitspraak een later tijdstip is bepaald.
De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, zesde lid, van de Awb te bepalen dat de voorlopige voorziening vervalt met ingang van de datum waarop de termijn voor het instellen van beroep tegen het nieuw te nemen besluit is verstreken.
Ten aanzien van het in bezwaar gedane verzoek van eiser om vergoeding van de kosten die hij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, merkt de rechtbank op dat verweerder bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar daarover dient te beslissen.
De rechtbank acht wel termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 644,- aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat de voorlopige voorziening vervalt met ingang van de datum waarop de termijn voor het instellen van beroep tegen het nieuw te nemen besluit is verstreken;
veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep ten bedrage van € 644,- en wijst het openbaar lichaam genaamd Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
bepaalt dat dit openbaar lichaam het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,- aan hem vergoedt.
Aldus gegeven door mr. P.L. de Vos, voorzitter, en mrs. M.J.P. Heijmans en A.M. Overbeeke, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2009.
De griffier, De voorzitter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Verzonden op: 15 april 2009
