Uitspraak
Rechtbank 's-Gravenhage
sector bestuursrecht
derde afdeling, meervoudige kamer
Reg. nr. AWB 06/8743 AW
UITSPRAAK
als bedoeld in artikel 8:77
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
UITSPRAAK IN HET GEDING TUSSEN
[eiser], wonende te [gemeente A], eiser,
Vereniging Abvakabo FNV te Zoetermeer, eiseres
en
het college van Burgemeester en Wethouders van Den Haag, verweerder.
I. PROCESVERLOOP
1. Eiser, brandweerman en als zodanig werkzaam bij de Brandweer
Den Haag, heeft bij brief van 15 juni 2006 verzocht om met ingang van 1 juni 2006 met instandhouding van zijn arbeidsvoorwaarden in aanmerking te komen voor een arbeidsduur van 48 uur per week, in plaats van de voor hem tot dat moment geldende arbeidsduur van 54 uur.
2. Bij besluit van 21 augustus 2006 heeft verweerder aan eiser toegestaan om met ingang van 1 september 2006 gemiddeld 48 uur per week te gaan werken, evenwel onder aanpassing van zijn salaris.
3. Bij brief van 28 september 2006 hebben eiser en eiseres tegen dit besluit gezamenlijk bezwaar gemaakt. Vervolgens hebben zij aan verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep.
4. Verweerder heeft ingestemd met dit verzoek en bij brief van
13 oktober 2006 heeft verweerder het bezwaarschrift aan de rechtbank doorgezonden.
5. Ofschoon de rechtbank reeds had ingestemd met het verzoek om rechtstreeks beroep, heeft verweerder bij besluit van 7 december 2006 alsnog beslist op het bezwaar van eiser en eiseres. Conform het advies van de Algemene bezwarencommissie personeelsbesluiten, is het bezwaar ongegrond verklaard.
6. Tegen dit besluit hebben eiser en eiseres bij brief van 15 januari 2007 beroep ingesteld bij deze rechtbank
7. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
8. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 30 januari 2007. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. L.A.A. Ongenae. Eiseres werd eveneens vertegenwoordigd door mr. L.A.A. Ongenae. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. D. den Hertog, die vergezeld werd door [commandant] (commandant van de Brandweer Den Haag), [plaatsvervangend commandant] (plaatsvervangend commandant van de Brandweer Den Haag) en mr. B. Schone.
II OVERWEGINGEN
1. De rechtbank merkt op dat het haar heeft bevreemd dat verweerder ondanks het ingewilligd verzoek om rechtstreeks beroep alsnog een beslissing op bezwaar heeft genomen, maar zij zal thans deze beslissing op bezwaar aan haar toetsing onderwerpen.
2. Alvorens over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van het beroep, dient de rechtbank allereerst ambtshalve te beoordelen of het door eiseres gemaakte bezwaar tegen het besluit van 21 augustus 2006 terecht ontvankelijk is geacht.
2.1 Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
2.2 Ingevolge artikel 1:2, derde lid, van de Awb worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
2.3 Blijkens artikel 2 van de Statuten van Vereniging Abvakabo FNV heeft de vereniging onder meer ten doel het behartigen van de indivuele en collectieve belangen van haar leden, alsmede het bevorderen en beschermen van de beroepsbelangen van haar leden, zowel in ide?le, materi?le als sociale zin.
2.4. Hoewel niet kan worden ontkend dat het antwoord op de in dit geding te stellen vraag met zeer grote waarschijnlijkheid gevolgen zal hebben voor een aanzienlijk aantal leden van eiseres, kan toch niet worden geoordeeld dat het belang van eiseres rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken. Het besluit is genomen naar aanleiding van een verzoek van ??n enkele ambtenaar. Zijn belang is rechtstreeks bij het besluit betrokken. Het belang van eiseres slechts indirect.
2.5 Eiseres kan derhalve niet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb, zodat zij geen bezwaar kon maken. Verweerder had gelet hierop eiseres in haar bezwaar niet-ontvankelijk dienen te verklaren. In dit licht bezien zal het beroep van eiseres gegrond worden verklaard en zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het bezwaar van eiseres alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard.
3. De rechtbank zal thans inhoudelijk ingaan op het geschil tussen eiser en verweerder. Deze partijen houdt de vraag verdeeld of een aanpassing van de contractuele arbeidsduur van eiser van gemiddeld 54 uur per week naar gemiddeld 48 uur per week al dan niet gevolgen dient te hebben voor het aan hem toekomende salaris.
3.1 Eiser stelt zich op het standpunt dat de wijziging van de contractuele arbeidsduur naar 48 uur per week geen gevolgen mag hebben voor de oorspronkelijke salari?ring die eerder was afgestemd op een hogere arbeidsduur, te weten gemiddeld 54 uur. Eiser is van mening dat de gemiddelde arbeidsduur van 48 uur per week, die dwingend is opgelegd, als de normale arbeidsduur dient te worden beschouwd en dat het oorspronkelijke salaris mitsdien gehandhaafd dient te worden. Eiser verwijst in dat kader naar het arrest van het Hof van Justitie van de EG in zaak C-52/04, de uitspraak van de sector Kanton van de Rechtbank Rotterdam van 13 november 2006 in zaak 06/4612 en de door hem overgelegde uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 16 januari 2007 in de zaak met rekestnummer 2006/1110. Eiser heeft er verder nog op gewezen dat ingevolge het bepaalde in artikel 18, eerste lid, sub b, onder i, van Richtlijn 93/104/EG geen enkele werknemer nadeel mag ondervinden van het feit dat hij niet bereid is gemiddeld meer dan 48 uur per week arbeid te verrichten. Ook in de Nota van Toelichting bij het besluit van 25 november 2005 tot wijziging van het Arbeidstijdenbesluit (hierna: ATB) staat als waarborg omschreven dat de werknemer die niet instemt met de opt out hiervan geen enkel nadeel mag ondervinden. Dit nadeel ziet tevens op financieel nadeel, aldus eiser.
3.2 Verweerder heeft in zijn verweerschrift aangevoerd dat een wijziging van de contractuele arbeidsduur dient te leiden tot een aanpassing van het salaris. Verweerder heeft in dat kader uiteengezet dat op basis van de in de arbeidsvoorwaarden overeengekomen weegfactoren, dat wil zeggen de werk-, wacht- en slaapuren die elk hun eigen weging kennen, er oorspronkelijk gekomen is tot een gemiddelde wekelijkse inzet van 54 uur. Evenwel komt deze inzet feitelijk uit op een beloning van 36 uur, daargelaten onregelmatigheidstoeslag. Bij wijziging van de tijdsruimte zal het naar tijdsruimte vastgestelde salaris zich evenredig aanpassen. Verweerder is verder van mening dat de salarisconsequenties die voortvloeien uit het hanteren van een gemiddelde arbeidsduur van 48 uur, niet opgevat kunnen worden als een nadeel of sanctie zoals bedoeld in richtlijn 93/104/EG en het ATB.
Ter zitting heeft verweerder nog aangegeven dat bij de Brandweer Den Haag thans roosters in de maak zijn die uitgaan van de maximale arbeidsduur van 48 uur. Dit wordt de normale arbeidsduur. Nu richtlijn 93/104/EG en het ATB slechts de arbeidsduur regelen en geen voorziening bieden voor het belonen van binnen de arbeidsduur gewerkte uren, zijn het Arbeidsvoorwaardenregeling Gemeente Den Haag (hierna: ARG) en de Beloningsregeling Gemeente Den Haag (hierna: de Regeling) van toepassing voor wat betreft het belonen van gewerkte uren. In dat kader dient voor het begrip normale oftewel volledige betrekking uit te worden gegaan van een betrekking van 36 uur. Invoering van een rooster van 48 uur met een gelijkblijvende onderlinge verdeling van wacht-, slaap- en productieve uren kan gelet daarop alleen maar leiden tot een lager salaris, naar het adagium loon naar werk. Een gelijkblijvend salaris kan alleen gegarandeerd worden als in het 48-uur rooster meer productieve uren worden opgenomen. Dat was voor de bonden tot op heden evenwel onbespreekbaar.
4.1 Op 23 november 1993 heeft de Raad van de Europese Unie Richtlijn 93/104/EG (hierna: Richtlijn I) betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd vastgesteld. In deze Richtlijn zijn minimumvoorschriften opgenomen om de verbetering van met name het arbeidsmilieu te bevorderen ten einde een hogere graad van bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers te waarborgen.
4.2 In artikel 6, aanhef en tweede lid, van Richtlijn I is bepaald dat de Lid-Staten de nodige maatregelen treffen opdat in verband met de noodzakelijke bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers de gemiddelde arbeidstijd in elk tijdvak van zeven dagen, inclusief overwerk, niet meer dan achtenveertig uren bedraagt.
4.3 Ingevolge artikel 18, eerste lid, sub b, onder i, aanhef en eerste en tweede gedachtestreepje, van Richtlijn I kan een Lid-Staat evenwel, met inachtneming van de algemene beginselen in zake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, besluiten artikel 6 niet toe te passen, mits hij door de nodige maatregelen te treffen het volgende waarborgt:
- geen enkele werkgever verlangt dat een werknemer meer dan achtenveertig uur werkt tijdens een periode van 7 dagen, berekend als gemiddelde van de in artikel 16, punt 2, bedoelde referentieperiode, tenzij de werknemer met het verrichten van dergelijke arbeid heeft ingestemd;
- geen enkele werknemer mag nadeel ondervinden van het feit dat hij niet bereid is dergelijke arbeid te verrichten.